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今天我们推出“婚姻家事与财富传承专栏”系列第二期——婚姻家庭案件调查取证，分析家庭案件取证难点，分享三类家庭律师办案指南：《婚外情证据收集指南》、《家庭暴力证据收集指南》、《离婚房产证据收集指南》。

本期关键词

婚姻家庭案件取证指南 调查协助

本期文章

《中华人民共和国民法典》第1043条：

家庭应当树立良好家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明。夫妻之间应当忠诚相待、互相尊重、互相关心；家庭成员之间应当尊老爱幼、互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

《中华人民共和国民法典》第1091条：

因下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（1）重婚；（2）与他人同居；（3）家庭暴力；（4）家庭成员虐待、遗弃；（5）其他严重过错。

现实中，夫妻一方违反夫妻忠诚义务，发生“婚外情”的情形比比皆是，这一现象成为离婚纠纷的主要原因。司法实践中，多数“婚外情”不足以构成原《婚姻》第46条规定的“重婚罪”和“已婚者与他人同居罪”的损害赔偿。《民法典》施行后，“其他重大过错”的情形也被简化为“与他人同居罪”。

目前，“离婚赔偿”制度在离婚案件中的推行依然困难，具体表现为举证难、证明难、定罪难。

家事案件取证难的几个问题：

1、个人隐私举证困难，如何“自救”和“婚外情”辅导？

2.夫妻不离婚，如何收集分居证据？

3.遭遇家庭暴力，如何保护自己和保存证据？

4、涉及不动产分割时，如何收集与不动产相关的证据？

家庭案件取证难

第一，涉及个人隐私，举证困难。

根据原婚姻及其司法解释，原告提起损害赔偿请求的，须在离婚诉讼的同时提起，离婚纠纷的被告仅为配偶一方。在离婚损害赔偿案件中，主张“重婚罪”和“与他人同居”的案件事实，涉及第三人及其个人隐私。有学者提到“婚外同居的住所隐秘，婚外同居的行为隐秘，知情人隐瞒不报，以维护其秘密性”，这增加了举证难度。四川省、成都市法院的调查令规定均明确规定“涉及个人隐私”的不予出具调查令，这势必给当事人在离婚诉讼中的取证带来困难。

二是大部分证据都是间接的，难以验证。

在离婚案件中，配偶一方与他人同居的事实通常较为隐秘，取证难度较大，这就使得另一方在取证过程中极易侵犯他人隐私。实践中，通过偷拍、偷录、私自查看酒店入住记录等方式获取的证据，属于非法证据，被排除不予采信。即便通过其他案件获取过错方及第三人相关证据，也存在间接证据难以认定的困境。

例如，在一对夫妻主张返还被“第三者”侵占的共同财产的案件中，法院发出调查令，涉及银行、不动产登记中心、房产销售公司、物业管理公司、汽车销售公司、出入境管理处、医院、携程、电信公司、社保局等，并查明男方与“第三者”之间的关系：

1、存款。男方直接把钱转给第三者，或者男方的亲属把钱转给第三者。

2、购车：男方亲戚通过银行转账的方式将款项支付到汽车销售公司的银行账户，或者男方直接用信用卡支付。

3、购房。第三人提前还贷的资金，来自于男方及其亲属转给他的钱。

4、旅行。出入境记录及国际航班信息显示，该男子曾多次与第三者一起出国。其中，信用卡消费记录与出入境记录相符。

5、分娩。该男子在产妇病历上用真名和假名签名；部分住院费用用信用卡支付；并在新生儿“监护人”一栏签名。

律师在走访物业公司、妇科医院、境外旅行社等机构后，基本能够形成内心确信，男方与第三者同居，甚至涉嫌重婚，但因客观原因，前述单位均无法提供书证。银行转账、资助旅游、非婚生子女等证据，是构成离婚损害赔偿条件的事实，但还是需要综合考虑全案证据，才能确定是“重婚”、“与他人同居”，还是“其他重大过错”。

三是自由裁量范围较大，难以形成个人信念。

通过全国范围内的案例资料检索发现，法院在适用原婚姻第46条关于离婚损害赔偿的规定时，对案件事实的认定并没有统一的标准，个案裁判结果差异较大，但在裁判思路上却有章可循。

1.关于“重婚罪”的认定。

本条款中的“重婚”，具体是指重婚罪。在重婚罪的判定上，重婚罪的认定标准较高，主要以法定重婚罪，即“已婚者与他人登记结婚”为准；而对于事实重婚罪，“以夫妻身份共同生活”，往往证据不足，无法成立重婚罪。

2.关于“与他人共同生活”的认定。

绝大多数案件中，原告无法提供充分证据证明被告与他人“持续、稳定地同居”，其赔偿请求不予支持。有的审判长仅凭走访物业公司了解到的情况，就能判断一方“与他人同居”的事实。“非婚生子女”并不构成“重婚罪”或“已婚人士与他人同居”，对此问题的认定并没有统一的标准。

3.关于“其他情形”的认定。

一般认为，其他情形还包括与异性婚外生子、生活不道德、婚姻期间与他人发生不正当男女关系、婚姻期间与他人保持恋爱关系、与他人发生婚外情、婚姻期间不当取得子女监护权、婚姻期间对第三者实施性侵害以及其他违反忠诚义务的行为。

如何收集证据

1. 现有证据

在上期的《婚姻总结》中我们介绍了咨询阶段形成的婚姻总结、咨询记录、信息清单、证据收集指导等，而现存的证据则是委托人根据以上四种沟通与提示向律师提供的证据材料。

对于离婚案的原告来说，最难的是收集证据证明“夫妻感情彻底破裂”。在法定离婚事由中，“分居二年”是比较容易得到支持的事实，但如果被告在法庭上不“承认”，原告就要做好举证准备。如何引导委托人收集分居证据？

第一类是直接证据。直接证明分居事实的证据，如分居协议、书信、便条等。分居协议是双方签订的协议，但真正签订分居协议的夫妻很少。分居协议可以明确分居时间、各自的居住地、分居期间共同财产的管理和分配、夫妻共同债务负担、子女抚养费等事实，是具有很强证明力的书证。有些案件也会使用一方写的书信、便条、便条等证据。

第二类是间接证据，书证、证人证言、电子证据等可以组合起来，形成证据链，证明分居的事实。

书面证明

例如房屋租赁合同、水电费单、物业费收据、公安机关的居住证、房产或社区户籍信息等。

证人证词

分居期间，一方周围较熟悉分居事实的同事、朋友、邻居等，可以申请出庭作证。

电子证据

双方在沟通过程中，可能通过短信、微信聊天记录、邮件、通话录音等证据反映分居事实，对此类电子证据的收集有一定要求，引导当事人做好证据保全工作。

专业家庭律师在资料管理中，往往会单独设立“委托人提供”文件夹，标注委托人提供资料的具体时间，按照时间线梳理重大事件，详细了解委托人描述的案件事实。在引导委托人收集证据时，要注意“案由”和“诉讼依据”，围绕案件事实进行证据收集和呈现，而不是“抓起一切”提供给法庭，供法官进行裁判。

（二）证据指导

离婚案件主要围绕案件事实，分为离婚、抚养权、财产分割三个部分进行审理。根据《民法典》第1079条规定，夫妻一方要求离婚的，可以通过有关机关调解，也可以直接向人民法院提起离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；夫妻感情确实破裂，调解无效的，应当准予离婚。其中，法定离婚事由包括：“重婚或者与他人同居；家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员；赌博、吸毒等不良嗜好，经多次教育仍不能改正的；因感情不和分居二年以上的；其他导致夫妻感情破裂的情形”。有上述情形之一，调解无效的，应当准予离婚。

“夫妻关系彻底破裂”是一个抽象的认定标准，而“实施家庭暴力”等情形在司法实践中往往缺乏证据支撑。因此，我们针对“实施家庭暴力”和“第三者致使夫妻关系破裂”等常见情形，总结出《证据收集指引》，指导委托人收集部分证据，再由律师从证据的三个特征出发进行分析、补充和运用。

（三）协助调查

调查协助主要是指使用调查令。调查令是指在民事审判过程中，当事人因客观原因无法自行调查收集证据，或者在执行过程中难以提供被执行人的财产信息等情况，人民法院可以向当事人的代理律师出具的，协助调查人员收集有关证据或者资料的法律文书。

自2006年《最高人民法院关于认真贯彻落实律师法依法保障律师诉讼执业权利的通知》提出人民法院可在民事诉讼中积极探索试点证据调查令以来，全国各地法院对律师调查令都进行了积极探索。四川、广东、天津、浙江、重庆、河北等省市高级人民法院均制定出台了民事诉讼中实施律师调查令的规定。例如，2019年12月6日，由四川省高级人民法院、四川省司法厅、四川省律师协会起草的《民事审判执行阶段适用调查令办法（试行）》经四川省发展改革委、四川省公安厅、四川省民政厅、四川银保监局等20个单位联合签署后，正式发布实施。 律师调查令是创新司法为民措施的重要举措，经过全国多地多年试点，律师调查令已经积累了比较成熟和丰富的试点经验和成果。

律师利用人民法院的调查令进行调查取证，是人民法院调查取证的方式。调查令在全国各级法院都有实施，但地区间差异较大。在家庭案件中，申请法院调查取证、申请调查令协助法院查明案件事实发挥了很好的作用。本章我们总结了调查令的应用技巧和注意事项。

不同类型证据的指导方针

1. 婚外情证据指南

婚外情证据收集指南

1、当你刚发现婚外情时，请尽量通过拍照或者留下相关物品等方式保留证据。

2、检查家里的电脑、硬盘、抽屉等物品，看是否有聊天记录、照片、文件等。

3.查看社交平台（软件），并截图保存相关信息。

4. 如果发现有人在公共场合行为过于亲密，记得拍照或录像。

5、检查自己的出行记录，比如机票、高铁票、出租车票，还可以关注一下行车记录仪。

6、证人愿意出庭作证的，可以撰写证人陈述书；如果证人不方便出庭作证，可以保留一些电话录音、微信记录等询问记录。

7.如果有过错的一方请求原谅，记得要求他/她写一份保证书。

8.如发现对方曾入住过某些酒店，请记录下时间、酒店名称、地址等，争取日后能向法院申请调取酒店入住记录。

9、如果发现对方某一天接到大量莫名其妙的电话，可以尝试保留通话记录。

10.对于非婚生子女，孩子的出生记录和户籍信息是很好的证据。

11、在没有证据的情况下，记录第一次摊牌，因为这可能是非常重要的证据。

12.记住：视听证据一定要保存在原载体上，不要轻易移动，这些相当于原始证据，非常重要！

摘要：可以保留的证据有：担保书、视频、音频、照片、酒店入住记录、证人证言、微信记录、各类聊天记录、邮件、子女出生记录、户口记录、通话记录、微博信息、旅行记录（如机票）、经济交易记录等。

（二）家属留置及证据收集指引

关于家庭暴力，有三个事实你需要了解：

第一，暴力会反复升级！反复发生家暴是心理问题，施暴者很难控制内心的情绪，不要相信对方会变好，暴力只会不断升级！

第二，家暴离婚难！虽然家暴是合法的离婚事由，但举证困难是众所周知的事实，可以参考《关于家庭暴力取证方法及应对措施的通知》。

第三，不要对赔偿抱有太大希望！家暴取证只是为了顺利离婚，不要对夫妻财产分割和精神赔偿抱有太大希望。

全国妇联权益部组织编写了《家庭暴力受害人取证指南》，现将家庭暴力受害人取证的要点总结如下：

//证明发生家庭暴力的证据

1.公安机关出警后作出的出警记录、警告、伤情鉴定意见等。被害人询问记录、加害人讯问记录、报案回执等。公安机关对加害人和被害人发出的警告。公安机关依法作出治安管理处罚决定后，送达被害人的决定书副本。公安机关对被害人进行伤情鉴定后出具的报告。

2.村（居）民委员会、妇联、反家暴社会组织、双方用人单位等部门的求助上门、调解记录。如受害人曾经向上述机构投诉过，可以申请查阅调取详细记录，或向法院申请调取投诉记录。

3. 病历及账单。因家庭暴力而就医时，请保留病历、账单等。

4、对施暴者实施家庭暴力的过程进行录音录像。在保证人身安全的情况下，可以对施暴者实施家庭暴力的过程进行录音录像。

5.拍摄家庭暴力造成的身体伤害和破坏现场的照片和视频。

6. 保证书、承诺书、悔过书。如果罪犯有悔过表现，可以要求其写一份保证书，并签名和注明日期。

7.证人证言和未成年子女证言。目击或听到家庭暴力行为的邻居、同事、未成年子女等应当出庭作证。

8. 受害人陈述：受害人本人对其所遭受家庭暴力的陈述。

//存在真实家庭暴力风险的证据

《中华人民共和国反家庭暴力法》第二十三条规定，当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险，向人民法院申请人身安全保护令的，人民法院应当受理。

如果行为人通过电话、短信、微信、QQ聊天记录、电子邮件等方式对被害人进行威胁、恐吓，被害人可以通过录音、截图等方式备份保存此类证据，有条件的还可以通过公证处获取电子证据。

关于做好家庭暴力取证工作及对策的通知

“私人”版本

//证据形式及注意事项

1. 受伤照片：受伤后立即拍照，拍下受伤部位及面部照片，以证明相关。

2、病历记录：及时就医，保存相关资料，包括病历书、诊断证明、病历报告、住院记录等。

3. 警方报告、警方笔录、伤情评估报告、警告信等。

（1）报警时，尽量拨打“110”，不要拨打派出所电话。这是因为110会保留通话记录，而拨打派出所电话通常不会保留通话记录。

如果遇到心理困扰，可以随时联系爱己心理，遇见爱己，开始爱己